Divorce et séparation : Obtenir la garde exclusive du ou des enfants

par | 12 Avr 2021 | Droit de la Famille

Une garde est désignée comme étant exclusive à partir du moment où un enfant passe plus de 60% du temps sur une année avec un de ses deux parents. Pour l’autre parent, on parle alors de droit de visite et d’hébergement de son enfant.

Attention de bien faire la différence entre garde exclusive et autorité parentale exclusive. En principe, quel que soit le mode de garde, l’autorité parentale reste partagée comme le prévoit l’article 372 du Code Civil. Les deux parents continuent d’exercer conjointement l’autorité parentale même si la garde principale revient à l’un d’entre eux.

De plus en plus de couples en situation de séparation choisissent un mode de garde partagé ou aménagé à la carte de telle manière à ce que l’enfant profite quasiment autant de chaque parent. Cependant, si la tendance est à la parité, la garde exclusive reste encore le mode de garde le plus répandu en France et dans la plupart des pays.

Comment obtenir la garde exclusive de son ou de ses enfants ?

Vaste question que se posent de nombreux parents au moment de leur divorce ou de leur séparation. Il faut distinguer deux cas de figure, celui dans lequel les parents trouvent un terrain d’entente autour de la garde de leur enfant et celui, bien moins évident, dans lequel les parents ne veulent pas la même chose.

Accord des parents sur la garde exclusive

Commençons par rappeler que la garde exclusive peut tout à fait être décidée d’un commun accord par les parents qui se séparent ou divorcent. Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel (divorce amiable), la convention rédigée par les avocats des conjoints formalisera le mode de garde choisi en détaillant la ventilation de la garde souhaitée par les parents (les jours de la semaine avec l’un puis l’autre, les vacances, les évènements importants…).

Il est bien entendu toujours préférable de privilégier la conciliation en matière de garde des enfants mais c’est parfois impossible. S’il y a opposition entre les parents, seul le juge aux affaires familiales sera compétent pour trancher sur ces questions cruciales de garde d’enfant.  

Désaccord des parents sur la garde exclusive

Pour les divorces contentieux ou pour les couples non mariés qui ne parviennent pas à s’entendre sur le mode de garde, il appartiendra au juge de décider à l’issue de la procédure judiciaire.

La pierre angulaire de l’obtention d’une garde exclusive réside dans l’intérêt du ou des enfants concerné(s).

Les critères de décision du juge en matière de garde exclusive

Différents éléments seront pris en considération par le juge aux affaires familiales pour décider du mode de garde le mieux adapté à l’enfant ;

  • Le souhait des parents
  • L’âge de l’enfant
  • Le souhait de l’enfant s’il est en âge de discernement
  • La qualité de la relation qu’il entretient avec ses parents
  • La capacité de chaque parent à s’occuper de l’enfant
  • La stabilité de l’enfant (stabilité matérielle, stabilité affective, stabilité logistique liée aux lieux de résidence des parents…).

Les démarches pour obtenir une garde exclusive

Avant de saisir le juge, il est important de tenter une médiation familiale dans l’espoir de s’entendre sur un mode de garde adapté. Le médiateur familial (ou un thérapeute familial) est compétent pour accompagner les parents dans une dynamique constructive qui conduit souvent à un accord acceptable par tous.

Si malheureusement le conflit persiste, il faudra alors passer à l’étape de saisine du juge.

La saisine du juge et les preuves pour obtenir une garde exclusive

C’est à celui des deux parents qui entend obtenir la garde exclusive d’en faire la demande et de prouver au juge qu’il en va de l’intérêt de l’enfant d’opter pour ce mode de garde.

Pour aller plus loin, vous pouvez consulter ce lien vers le formulaire dédié à la saisine du juge aux affaires familiales sur le site officiel service public.

Arguments pour obtenir la garde exclusive

Prouver l’incapacité ou l’inaptitude de l’autre parent à s’occuper de l’enfant n’est pas une mince affaire. Rappelons ici qu’un adultère, l’homosexualité ou des ressources moins élevées ne constitueront pas des preuves suffisantes (ni même recevables) pour faire aboutir une demande de garde exclusive.

Il est fréquent que le parent qui demande la garde exclusive produise des témoignages de l’entourage familial, des comptes rendus d’enquête menée par les organismes sociaux en cas de défaillance ou de violences, des résultats d’expertises (psychiatriques notamment).

Les magistrats regardent aussi l’organisation de la garde qui a été mise en place depuis le début de la procédure, souvent des mois avant. Ils peuvent parfois prendre en considération l’irrespect d’un des parents envers l’autre, la toxicité de la relation entre eux, les échanges conflictuels qui se traduisent par des mails, des témoignages, des sms, des plaintes ayant fait l’objet d’un procès-verbal… 

Les addictions (alcool, drogue, jeux…) ou violences revendiquées par le parent demandant la garde exclusive devront être démontrées, il s’agit de comportements à risques justifiant la protection de l’enfant et pouvant même conduire à refuser un droit de visite et d’hébergement au parent défaillant.

Le refus du droit de visite et d’hébergement dans la garde exclusive

La garde exclusive est quasiment toujours assortie d’un droit de visite et d’hébergement pour l’autre parent qui souhaite maintenir un lien avec son enfant et participer à son éducation. Ce droit de visite et d’hébergement peut être refusé pour un motif grave et avéré du type,

  • Les violences, la maltraitance
  • L’alcoolisme ou la dépendance à une drogue
  • L’incapacité à recevoir son enfant dans des conditions convenables (ex. pas de logement ou un logement vétuste)
  • Une pathologie grave (maladie rendant le parent dépendant d’autrui, dépression profonde, idées suicidaires…)

Il faudra apporter les preuves de ces légitimes arguments pour faire décider au juge le refus d’accorder un droit de visite et d’hébergement et parfois même obtenir une destitution de l’autorité parentale.

Le juge peut aussi décider que l’enfant verra l’autre parent en présence d’un tiers de confiance. C’est une mesure qui sera imposée dans l’intérêt de l’enfant ou dans celui du parent (ex. dans le cas de violences conjugales justifiant la remise de l’enfant sous le contrôle d’un tiers désigné par le juge sur proposition des parents).

L’importance de se mettre d’accord autour de la garde de l’enfant au moment du divorce ou de la séparation.

Nous accompagnons des parents en situation de séparation depuis des années et nous constatons régulièrement les dégâts d’une mésentente sur le mode de garde. Chaque situation personnelle et familiale est unique et devra faire l’objet d’une approche individualisée. C’est d’ailleurs ce que nous proposons dans le cadre de nos accompagnements premium.

Il faut bien entendu mettre de côté les divorces contentieux du fait de violences conjugales ou de mauvais traitements envers l’enfant mais en dehors des cas extrêmes, l’enfant a besoin de continuer à voir ses deux parents. Les besoins de l’enfant doivent être le dénominateur commun de vos délibérations. Qui mieux que vous, les parents, pour décider ensemble de ce qui convient le mieux à votre progéniture ?

Gare aux décisions hâtives dans le choix de la garde exclusive !

Au départ, la communication est souvent biaisée et nécessite de passer par une phase d’apaisement, un moment de réflexion avant de prendre des décisions sur votre avenir et celui de votre enfant. Dans nos suivis, nous préconisons ce sas de décompression au cours duquel il peut être utile de faire appel à un thérapeute ou un médiateur familial, quelques séances suffisent en général à sortir de l’impasse.

Il serait dommage de vous lancer dans une procédure devant le juge par pure rancœur envers votre futur(e) ex, ce serait instrumentaliser votre enfant pour vous venger alors qu’au fond, vous ne serez peut-être même pas satisfait(e) de cette garde exclusive si vous l’obtenez.

On devrait tous mettre à profit les premiers mois de séparation pour expérimenter les modes de garde qui nous semblent correspondre à l’équilibre de chacun.

Et puis ne pas oublier qu’un mode de garde peut évoluer dans le temps, ce n’est pas forcément une décision figée ou gravée dans le marbre. Vous pourrez par exemple demander à ce que soit modifiée la ventilation de la garde quand votre enfant sera plus grand. Il arrive souvent que les petits soient confiés à leur maman dans un premier temps mais on constate que de nombreux modes de garde évoluent au fur et à mesure que les enfants grandissent.

Nos partenaires psychologues et thérapeutes conseillent régulièrement à nos clients de faire des essais avant de choisir une solution à long terme, ils incitent ainsi les parents à adapter le mode de garde aux besoins de chacun. C’est même possible, uniquement dans un contexte respectueux et sain, d’envisager une sorte de garde à la carte, en fonction des périodes d’activité de chaque parent ou des souhaits de l’enfant qui peuvent varier d’une phase à l’autre.

Nous encourageons vivement les parents à se faire accompagner dans le cadre de leur séparation. Au début, ça semble impossible de faire la part des choses entre la rupture qui est en cours et la coparentalité qui perdurera mais on finit par y parvenir et c’est mieux pour tout le monde.

Plutôt que d’entrer dans une guerre ouverte sur la question de qui aura la garde exclusive, essayez de faire appel à des professionnels qui auront à cœur de vous aider pour que vous et vos enfants puissent mieux vivre cette transition difficile. C’est une de nos missions parmi tant d’autres, faire le maximum pour les couples désireux de se séparer dans les meilleurs délais et conditions.

Si elle est bien préparée, la séparation n’est plus un gouffre familial, personnel et financier.

 

La garde exclusive « HOME MADE »

Pour finir cet article sur une note apaisée, évoquons avec vous un mode de garde de plus en plus prisé par les couples qui nous ont fait confiance ; on l’a rebaptisé « la garde exclusive home made ».

En gros, là où on entend le mot exclusion dans garde exclusive (à laquelle nous préférons d’ailleurs l’appellation « garde principale »), nous y avons mis ‘exclusivité’ au sens où c’est VOTRE garde, celle que VOUS allez décider dans le respect mutuel.

En jargon juridique, on appelle ça le droit de visite et d’hébergement élargi.

Par exemple, on voit de plus en plus de parents opter pour une organisation en 3 nuits sur 7, parfois en alternance, une semaine sur deux. On passe deux nuits chez papa en semaine paire puis 3 nuits la semaine suivante, ou 3 puis 4 ou 2 puis 3 et ainsi de suite. Les enfants s’adaptent bien du moment que c’est fluide entre leurs parents.  

Avec nos rythmes de vie, la mobilité exigée dans certaines professions, les aléas des confinements ces derniers temps, nous avons tous besoin de flexibilité. Pour pouvoir s’adapter, il faut de la communication et on revient donc toujours à l’importance de soutenir un lien équilibré entre coparents.

Restons réalistes, rien ne vous oblige à devenir pote avec votre ex. Mais soyez certain(e) qu’entretenir un rapport, ça reste le meilleur moyen de conforter votre avenir (sur le plan logistique mais aussi moralement) et plus important encore celui de vos enfants (sur tous les plans !).

Ce qui compte, c’est que l’organisation que vous mettrez en place (ou qui vous sera imposée par un juge 🙁 convienne à votre enfant. A ce titre, s’il est en âge de comprendre et d’exprimer son avis, il est capital d’aider votre fils ou votre fille à verbaliser ce qu’il ou elle souhaite sans qu’il se sente en conflit de loyauté envers l’un de vous. Sur cette question, n’hésitez pas à recourir à quelques séances de thérapie familiale, c’est un excellent levier pour aider un enfant à exprimer ses attentes et besoins.

 Pour en savoir plus, vous pouvez également contacter onsesepare.com et nous vous souhaitons plein de courage à vous dans cette délicate transition de vie !

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