Entretien préalable au licenciement : peut-il avoir lieu par visio-conférence ou par téléphone ?

par | 10 Nov 2020 | Licenciement

Avec le développement des nouvelles technologies, la démocratisation du télétravail et les périodes de confinement dues à l’épidémie de coronavirus, de nouvelles questions se posent en droit du travail, et notamment celle de savoir si l’employeur peut organiser un entretien préalable par visio-conférence ?

L’entretien doit en principe avoir lieu au siège de l’entreprise ou sur le lieu de travail du salarié.

Si l’on s’en tient aux dispositions du Code du travail, force est de constater qu’aucune précision n’est donnée quant aux modalités d’organisation de cet entretien.

En effet, l’article L. 1232-2 dispose que « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ». Cet article est complété par l’article R. 1232-1 qui indique que « la convocation doit notamment préciser la date, l’heure et le lieu de cet entretien ».

Ainsi, à la lecture de ces dispositions, l’on pourrait considérer que l’employeur est libre de choisir le lieu et les modalités de l’entretien.

La Cour de cassation est toutefois venue préciser que « l’employeur doit disposer d’un motif légitime pour tenir l’entretien ailleurs qu’au siège de l’entreprise ou que sur le lieu de travail du salarié » (Soc, 20 octobre 2009, n°08-42.155).

Elle a, de fait, censuré la décision d’une Cour d’appel qui considérait que « la procédure de licenciement avait été respecté puisqu’un entretien téléphonique avait eu lieu » (Soc. 14 nov. 1991 n°90-44.195), semblant ainsi préconiser la tenue de l’entretien en présentiel.

Le recours à la visioconférence fait débat !

Néanmoins, ces jurisprudences commencent à dater et le développement des nouvelles technologies relance le débat.

En témoigne un arrêt de la Cour d’appel de Rennes, datant de 2016, qui valide expressément le recours à la visioconférence (CA Rennes 11 mai 2016 n°14/08483).

Dans cette affaire, l’employeur avait accepté de mener l’entretien préalable par visioconférence après que le salarié lui en ait fait la demande, ce dernier ne pouvant se déplacer au siège de la société pour des raisons médicales et familiales.

A contrario, la Cour d’appel de Bourges a refusé d’admettre la régularité de l’entretien préalable tenu par visioconférence, au motif « que ce procédé ne permettait pas de savoir qui assiste réellement à l’entretien » (CA Bourges 15 novembre 2019 n°18/00201).

La Cour d’appel de Grenoble a adopté la même position jugeant que « le code du travail ne comprend aucune disposition permettant de déroger au principe d’une rencontre physique ». Cette solution peut paraitre surprenante puisque, dans cette affaire, les parties avaient accepté, d’un commun accord de « recourir à une visioconférence Skype, au cours de laquelle chacune a pu faire entendre son argumentation de façon parfaitement claire, et que la confidentialité a été assurée dans ce cadre » (CA Grenoble 7 janv. 2020 n°17/02442). L’employeur a malgré tout été condamné à payer au salarié licencié 500 € de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure.

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence s’est quant à elle prononcée sur la tenue de l’entretien préalable par téléphone ; elle a jugé que « cette pratique n’était pas autorisée par la loi ni validée par la jurisprudence » et était donc irrégulière (CA Aix-en-Provence, 14 février 2020, n°17/10274)

Mais alors, que faut-il en retenir ?

Le débat n’étant pour l’instant pas tranché par la Cour de cassation, chaque situation continue de faire l’objet d’une appréciation casuistique par les juges.

A la lecture des jurisprudences précitées, l’on comprend notamment que le consentement des deux parties, pour recourir à la visioconférence, ne suffit pas à ce que la procédure soit régulière.

Un récent arrêt de la Cour d’appel de Versailles vient apporter quelques précisions et semble poser deux conditions au recours à la visioconférence, puisque les juges ont considéré que, bien que l’entretien préalable ait été tenu en visioconférence :

  1. « les droits de la salariée ont été respectés et
  2. celle-ci a été en mesure de se défendre utilement »

(CA Versailles 4 juin 2020 n°17/04940).

Il convient toutefois de préciser que, dans cette affaire, la salariée était expatriée et vivait à Dubaï, ce qui compliquait considérablement la tenue d’un entretien en présentiel. Là encore, les circonstances de fait pourraient donc justifier la solution retenue.

Le cas spécifique de la « période covid » et les précisions de l’administration

Lorsqu’en mars 2020, l’épidémie de covid-19 s’est intensifiée et que le Gouvernement a décidé le confinement généralisé de la population française, la question de la tenue de l’entretien préalable par visioconférence s’est à nouveau posée.

ActuEL RH indique avoir eu accès à une note de la DGT[1], non publiée (https://www.actuel-rh.fr/content/la-dgt-precise-les-conditions-de-recours-lentretien-prealable-de-licenciement-distance), dans laquelle il était prévu que l’entretien préalable au licenciement pouvait se dérouler par visioconférence, pendant la période du 12 mars au 10 mai 2020, mais qu’à compter du 11 mai 2020 « les déplacements notamment à titre professionnel étant autorisés, l’entretien préalable doit se tenir dans les conditions habituelles, en présentiel ».

Par cette note, l’Administration semble se prononcer en faveur d’un entretien préalable en présentiel, sauf circonstances exceptionnelles.

Plus encore, il convient de préciser que la DGT a, comme la Cour d’appel de Versailles, posé plusieurs conditions à la tenue de l’entretien préalable en visioconférence :

Elle a d’abord précisé que, pour être licite, il était préférable de recueillir l’accord préalable des deux parties sur l’utilisation de ce procédé.

Elle a ensuite préconisé que chaque participant décline son identité dès le début de l’entretien, et s’engage à ce qu’aucune autre personne ne soit présente dans la pièce.

Davantage, la note de la DGT précisait bien qu’elle concernait uniquement la visioconférence et excluait « toute autre forme d’entretien à distance, qu’il s’agisse d’une conversation téléphonique ou de l’audioconférence, pas plus que l’échange de courriers postaux ou de messages électroniques ».

Enfin, la DGT invitait les parties à établir un compte-rendu « fidèle et précis à l’issue de l’entretien préalable, retraçant les modalités de l’entretien, les garanties apportées par ces modalités et le contenu des échanges », afin de limiter le contentieux.

En conclusion : recourir à la visioconférence pour l’entretien préalable ? Oui mais avec l’aide de son avocat !

Compte tenu des incertitudes en la matière, et tant que ce point n’aura pas été tranché (par la Cour de cassation voire par le législateur), il est préférable de s’en remettre à un avocat pour établir la convocation à entretien préalable d’un salarié, si vous n’êtes pas en mesure d’assurer cet entretien en présentiel.

Il est en effet indispensable de respecter au mieux les conditions précitées, afin d’éviter tout contentieux au sujet de cet entretien.

Bon à savoir : en cas d’irrégularité de procédure, la sanction pouvant être accordée par les juges est limitée à un mois de salaire maximum (article L. 1235-2). 

[1] DGT = direction générale du travail

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