Qu’est-ce que le droit de retrait et peut-on y recourir pendant le Coronavirus ?

29 Avril 2020 – 6 minutes de lecture

Aubéri Salecroix – Avocate en Droit Social – Travail

Droit de retrait

En droit du travail, le droit de retrait est la possibilité donnée à un salarié de se retirer d’une situation de travail lorsqu’il existe des motifs raisonnables de penser qu’elle présente pour sa vie ou sa santé un danger grave et imminent.

 Il s’agit d’un droit individuel qui, bien que pouvant être exercé par plusieurs salariés simultanément, s’applique au cas par cas, selon la situation de chaque salarié et chaque entreprise. En tout état de cause il ne peut jamais être imposé par un employeur.

L’exercice du droit de retrait

Dans quelle situation ?

Le droit de retrait ne se justifie que si le travailleur dispose d’un motif raisonnable. Il peut s’agir d’un travailleur qui :

  • a des raisons sérieuses de penser qu’il se trouve face à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé dans le cadre de son travail;
  • constate que les systèmes de protection sur son lieu de travail sont défectueux.

Ce danger est apprécié au cas par cas et son appréciation tient compte de l’expérience et des compétences du salarié.

Toutefois, on considère que le danger est :

« grave » : lorsqu’il est « susceptible de produire un accident ou une maladie entrainant la mort ou paraissant devoir entrainer une incapacité permanente ou temporaire prolongée ».
« imminent » lorsqu’il est susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché.

Il est à noter que le risque à effet différé fait lui aussi partie de la notion de danger grave et imminent car on ne vise pas seulement le dommage imminent, mais aussi l’exposition, ce qui s’avère particulièrement pertinent en cette période de confinement lié au Covid-19…

Néanmoins il a été décidé dans des situations de pandémies grippales que le droit de retrait ne s’applique pas systématiquement. En effet, le droit de retrait vise une situation particulière de travail, et non la situation générale de pandémie. Dès lors que l’entreprise aura mis en œuvre l’ensemble des mesures prévues par le Code du travail et par les recommandations nationales pour assurer la protection de la santé des travailleurs, l’existence même du virus ne suffit pas à elle-seule à justifier l’exercice du droit de retrait (Circ. DGT 2009/16, 03.07.09). Une telle objection pourrait tout à fait être invoquée concernant le Coronavirus et il convient donc de vérifier au cas par cas la conformité des mesures prises par l’employeur.

Ce droit offert au salarié pouvant jouer sur la base d’un « motif raisonnable de penser » , l’apparence et la bonne foi du salarié suffisent à pouvoir justifier un retrait, même si la croyance du salarié se révèle fausse dès lors que le retrait n’est pas manifestement abusif.

Selon quelles formalités ?

Le droit de retrait n’est entouré d’aucune formalité particulière.

Le salarié doit prévenir son employeur de l’existence d’un danger, sans formalité particulière mais de préférence par écrit pour une question probatoire, mais il n’a pas besoin de son autorisation pour exercer son droit de retrait.

S’il existe une situation de danger, l’employeur devra prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser le danger et veiller à ce que ses salariés puissent arrêter leur activité en toute sécurité (article L4132-5 du code du travail).

Quelle alternative ? Le droit d’alerte du CSE

Le droit de retrait est essentiel mais est avant tout de nature individuelle. Aussi doit-il, pour être plus efficace encore dans le rapport de force qu’il engage avec l’employeur, s’articuler avec un droit de nature plus collective : le droit d’alerte du CSE.

Le représentant du personnel au CSE informé d’une cause de danger grave et imminent, en alerte immédiatement l’employeur et consigne par écrit dans le registre dédié les postes de travail, les salariés individuellement concernés et la nature et la cause du danger.

Ceci doit conduire immédiatement à une enquête de l’employeur mais si aucun accord n’est trouvé entre l’employeur et le CSE sur les mesures à prendre et leurs conditions d’exécution, l’inspection du travail doit être saisie immédiatement par l’employeur.

L’inspection du travail peut enclencher soit une procédure de mise en demeure afin que l’employeur prenne toutes les mesures utiles pour y remédier, soit saisir le juge judiciaire d’une procédure de référé pour faire ordonner ces mesures y compris sous astreinte voire la fermeture temporaire de la structure.

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Les conséquences du droit de retrait

Si le retrait est justifié

L’employeur ne pourra pas sanctionner l’employé, ni effectuer de retenue sur son salaire pour avoir exercé son droit de retrait (article L4131-3 du Code du travail).

Si le retrait est abusif

Lorsque le salarié ne justifie pas d’un danger grave et imminent plusieurs sanctions sont envisageables :

  • retenue sur salaire des heures non travaillées, et ce même si le travailleur est resté à disposition de son employeur ;
  • mise à pied, avertissement ou dans les cas les plus graves le licenciement.

La décision de l’employeur ne peut être contestée que devant le Conseil des Prud’hommes.

Application spécifique au Coronavirus

Ainsi qu’il a été rappelé, lors de l’épidémie de grippe A en 2009, une circulaire précisait que le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie grippale de sorte que lorsque l’employeur a mis en œuvre les préconisations légales, qu’il a informé et préparé son personnel, l’exercice du droit de retrait n’est pas justifié.

Cela a de nouveau été rappelé dans le présent cas de l’épidémie du Coronavirus. Ainsi, les conditions du droit de retrait ne sont pas réunies dès l’instant où l’employeur met en œuvre les recommandations du gouvernement qui sont disponibles et téléchargeables sur le site du gouvernement.

Une question plus particulière se pose avec le « semi-confinement » ou déconfinement prochain, quid des salariés ne pouvant pas télétravailler et qui doivent prendre les transports ?

En effet lorsque l’activité de l’entreprise rend leur intervention indispensable, le Gouvernement les autorise à quitter leur domicile. Mais certains salariés présentent une fragilité de santé particulière, or si l’employeur doit se conformer à son obligation de sécurité en mettant en œuvre les mesures de prévention adéquates, on peut s’interroger sur la possibilité de faire jouer un droit de retrait au titre du risque de contamination inhérent au temps éventuellement passé dans les transports en commun  dans le cadre du trajet domicile / travail. Cela parait difficile à envisager car l’employeur remplit bel et bien ses obligations, il reste donc à recourir à l’arrêt de travail.

 

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Auberi Salecroix

Aubéri Salecroix

Avocate en Droit Social – Travail

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