Intérêt social de la société et nomination d’un mandataire en justice

Un actionnaire d’une société par action peut-il provoquer la réunion d’une assemblée générale et d’un conseil d‘administration par la voie judiciaire en  demandant la nomination d’un mandataire ad hoc ?

La cour de cassation, dans un arrêt du 13 janvier 2021, a indiqué que l’intérêt social, était la seule condition de nomination d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer une assemblée. Ainsi, un actionnaire détenant au moins 5 % du capital d’une société anonyme n’a pas à établir le dysfonctionnement de celle-ci lorsqu’il demande en référé la nomination d’un mandataire pour convoquer une assemblée.

Quels étaient les faits ?

Les sociétés Ficbal, FP Invest, […] et Figespart sont associés et cogérants de la société Compagnie financière calédonienne (la société Cofical), qui détient 55 % du capital de la société anonyme Figesbal.

Le 29 juin 2017, l’assemblée générale mixte de la société Figesbal a adopté des résolutions par lesquelles quitus a été donné aux administrateurs de leur gestion pour l’exercice 2016. Le résultat de l’exercice 2016 a été affecté et M. U… a été renouvelé dans ses fonctions d’administrateur pour une période de six exercices.

La société Cofical a assigné en référé la société Figesbal et M. U… afin d’obtenir, sur le fondement de l’article L. 225-103, II, 2° du code de commerce, la désignation d’un mandataire ad hoc de la société Figesbal, chargé de convoquer l’assemblée générale des actionnaires de la société ayant pour ordre du jour la révocation de MM. U… et E… de leurs mandats d’administrateurs et leur remplacement par les sociétés Figespart et Cofical et de convoquer le conseil d’administration de cette société pour désigner son nouveau président et, le cas échéant, un directeur général.

Le mandataire ad hoc de la société Figesbal, désigné par une ordonnance du 4 décembre 2017, a convoqué l’assemblée générale de cette société, qui a révoqué M. U… de ses fonctions de directeur général et nommé M. D… pour le remplacer.

Par le premier arrêt attaqué, la cour d’appel a infirmé l’ordonnance du 4 décembre 2017 et rejeté les demandes de la société Cofical. Elle a également déclaré recevable l’intervention volontaire de l’association d’actionnaires minoritaires de la société Figesbal.

Par le second arrêt attaqué, elle a dit que, par l’effet du dispositif de l’arrêt infirmatif prononcé le 27 septembre 2018, M. U… était remis en sa qualité d’administrateur et de président du conseil d’administration de la société Figesbal, et a ordonné en conséquence la suspension des effets des assemblées générales et conseils d’administration postérieurs à la nomination d’un administrateur en application de l’ordonnance du 4 octobre 2017.

Quels sont les arguments invoqués par le demandeur ? 

La Cour d’appel retient que pour rejeter la demande tendant à la désignation d’un mandataire ad hoc, cela suppose l’existence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, conditions  qui ne sont pas remplies pour ce qui concerne la désignation d’un mandataire ad hoc.

Elle ajoute qu’une telle désignation ne serait prévue de manière supplétive et que dans l’hypothèse d’un dysfonctionnement avéré au sein de la société, elle serait toujours subordonnée soit à l’imminence d’un dommage soit à la démonstration d’un trouble manifestement illicite et non, comme l’avait retenu le premier juge, à la démonstration par l’actionnaire demandeur de la poursuite de fins légitimes qui soient conformes à l’intérêt social.

Quelle est la réponse de la Cour de Cassation ?

Selon l’article L 225-103 II du Code de commerce, à défaut de convocation par le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, l’assemblée générale d’une société anonyme peut être convoquée par un mandataire ad hoc, désigné en justice, à la demande, soit de tout intéressé en cas d’urgence, soit d’un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital social, soit d’une association d’actionnaires répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 du même code.

Sur la base de ce texte,  la Cour de cassation affirme,  que la désignation d’un mandataire ad hoc n’est subordonnée ni au fonctionnement anormal de la société, ni à la menace d’un péril imminent ou d’un trouble manifestement illicite, mais seulement à la démonstration de sa conformité à l’intérêt social.

Il convient de retenir que la condition nécessaire pour la nomination d’un mandataire ad hoc en justice n’est que l’intérêt social de la société. Cette nomination n’est pas subordonnée à la preuve d’un fonctionnement anormal de la société.