Le référé précontractuel : une arme puissante pour les candidats évincés dans les marchés publics

Il est fréquent que des entreprises se trouvent évincées d'une procédure de passation, avec des conséquences importantes pour leur activité et leur rentabilité.

L'une des procédures les plus efficaces pour contester une décision de rejet est le référé précontractuel. C’est une procédure rapide et puissante qui peut conduire à l'annulation de la procédure de passation, à la réintégration du candidat évincé ou à d'autres mesures correctives.

Face à cette situation, il est essentiel pour les candidats de connaître leurs droits et les moyens de recours à leur disposition.

Qu’est ce que le référé précontractuel ?

Le référé précontractuel est une procédure d'urgence mise en place par les articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative (CJA).

Il a pour objectif de permettre aux candidats évincés, c'est-à-dire dont la candidature ou l'offre a été rejetée, de contester la régularité de la procédure de passation d'un marché public avant sa conclusion.

Le candidat peut utiliser cette procédure lorsqu’il estime avoir été lésé par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qui entache la procédure de passation.

Quels sont les délais pour introduire un référé précontractuel ?

Le référé précontractuel doit être introduit avant la conclusion du marché public, c'est-à-dire avant la signature du contrat entre l'acheteur public et l'attributaire (le titulaire du marché).

Pour éviter que les acheteurs publics ne contournent cette voie de recours en signant rapidement le contrat, un délai minimal entre la notification du rejet et la signature du contrat doit être respecté par le pouvoir adjudicateur (les acheteurs publics ou privés).

Ce délai, prévu par l'article L.551-1 du CJA, est de 16 jours si le courrier de rejet est transmis par courrier accusé de réception, ou de 11 jours en cas de transmission électronique de la notification.

Il est donc crucial pour les candidats évincés d'agir rapidement pour introduire un référé précontractuel.

À noter : Passé ce délai, vous pourrez toujours recourir à un référé contractuel ou à un recours de pleine juridiction, mais ces procédures sont généralement plus longues et moins efficaces pour obtenir des mesures correctives immédiates.

‍Quelles sont les étapes pour contester un marché public au stade de la passation ?

Voici les différentes étapes afin de contester un marché public au stade de la passation. 

Vérifier la recevabilité de la demande :

Pour être recevable, le référé précontractuel doit être introduit avant la signature du contrat. De plus, vous devez être un candidat évincé ou susceptible d'être lésé par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Respecter les délais :

Les délais pour introduire un référé précontractuel varie :

• Si le courrier de rejet est transmis par courrier avec AR, le délai est de 16 jours
• Si le courrier de rejet est transmis par voie électronique, le délai est de 11 jours
  
  

Préparer un dossier solide :

Constituez un dossier solide, incluant des preuves des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il est recommandé de consulter un avocat spécialisé en droit public pour vous aider dans cette démarche.

Saisir le juge des référés :

Il est nécessaire que vous introduisiez votre demande de référé précontractuel auprès du tribunal administratif compétent. L'ensemble des pièces justificatives doit être joint à votre demande.

Quels sont les manquements susceptibles d'être invoqués dans un référé précontractuel ?

Pour que le référé précontractuel soit recevable, le candidat évincé doit invoquer un ou plusieurs manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, telles que :

• L'absence, l'insuffisance ou la non-conformité des avis de publicité ou des documents de la consultation ;
  
  
• La violation des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence, notamment en cas d'avantages injustifiés accordés à certains candidats ;
  
  
• Le non-respect des règles relatives à la négociation, au dialogue compétitif ou à la procédure adaptée ;
  
  
• L'irrégularité des décisions de rejet des candidatures ou des offres, en particulier si elles sont fondées sur des motifs non prévus par la législation ou la jurisprudence.
  
  

Quels sont les pouvoirs du juge en matière de référés précontractuels ?

Le juge des référés précontractuels dispose de pouvoirs étendus pour sanctionner les manquements invoqués par les candidats évincés. Selon l'article L. 551-1 du CJA, il peut notamment :

• Ordonner la suspension de la procédure de passation ou de l'exécution du marché public, même si celui-ci a déjà été signé ;
  
  
• Enjoindre au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure à partir du stade où le manquement a été commis ;
  
  
• Annuler tout ou partie des décisions prises par le pouvoir adjudicateur et enjoindre à celui-ci de prendre de nouvelles décisions conformes à la législation et à la jurisprudence ;
  
  
• Prononcer des astreintes pour contraindre le pouvoir adjudicateur à se conformer à ses injonctions ;
  
  
• Condamner le pouvoir adjudicateur à indemniser le candidat évincé pour les préjudices subis.
  
  

Quels sont les effets du référé précontractuel sur les parties et le marché public ?

L'introduction d'un référé précontractuel a des conséquences importantes pour les parties et le marché public concerné.

Suspension ou annulation de la procédure de passation

En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le  juge des référés peut ordonner la suspension ou l’annulation de la procédure de passation.

Cela peut permettre au candidat évincé de se voir réintégrer dans la procédure ou d'obtenir un nouveau lancement du marché avec des règles respectant les obligations légales.

Manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence

De plus, si le juge des référés constate un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il peut ordonner des mesures correctives qui peuvent, par exemple, conduire à la réintégration du candidat évincé.

Ces mesures peuvent avoir des effets bénéfiques pour le candidat évincé, mais aussi des effets négatifs pour les autres candidats qui avaient été retenus ou qui avaient bénéficié d’avantages injustifiés.

Indemnisation des préjudices

En outre, le juge des référés peut condamner le pouvoir adjudicateur à indemniser le candidat évincé pour les préjudices subis, ce qui peut représenter une somme importante en fonction de la taille du marché public et des pertes de chiffre d'affaires du candidat évincé. Cela peut inclure les frais engagés pour la préparation de l'offre, la perte de chance de remporter le marché ou tout autre préjudice en lien avec l'éviction.

Quels sont les avantages du référé précontractuel ?

Le référé précontractuel est une procédure d'urgence qui présente plusieurs avantages pour les candidats évincés ou susceptibles d'être lésés lors de la passation d'un marché public.

Protection des droits des candidats :

Le référé précontractuel permet de protéger les droits des candidats en s'assurant que les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été respectées par le pouvoir adjudicateur.

Cela garantit une concurrence loyale et transparente entre les différents acteurs du marché.

Rapidité de la procédure :

Le référé précontractuel est une procédure d'urgence qui permet d'obtenir une décision rapide du juge des référés. Cela peut être crucial pour les candidats, car les marchés publics sont souvent assortis de délais serrés, et une décision tardive pourrait compromettre la possibilité de contester efficacement la passation du marché.